Configurando come illecito penale il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione, sia quando essa è oggetto di sfruttamento e di coazione, sia quando è volontariamente e consapevolmente esercitata, la legge 20 febbraio 1958 n. 75 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui) ravvisa nella prostituzione un’attività che degrada e svilisce la persona umana e riduce la sfera più intima della corporeità a livello di merce a disposizione del cliente. Il bene giuridico tutelato va individuato, in ossequio al principio di laicità dello stato, non nella tutela della libertà di autodeterminazione sessuale o nel valore paternalistico e anacronistico della pubblica moralità, ma nel rispetto del principio della dignità della persona nella sua dimensione sessuale declinata in senso oggettivo, ossia come principio che si impone a prescindere dalla volontà e dalle condizioni del singolo individuo, e che va quindi considerato alla stregua di un valore inderogabile da preservare.

È quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 141 depositata venerdì 7 giugno 2019, a seguito della decisione discussa nell’udienza pubblica del 5 marzo e assunta il 6 marzo 2019, con la quale sono state dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale riguardanti il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione, puniti dalla legge Merlin del 1958.

Le questioni erano state sollevate il 6 febbraio 2018 dalla Corte d’appello di Bari con specifico riferimento all’attività di prostituzione organizzata in favore dell’allora premier Silvio Berlusconi ed esercitata liberamente e consapevolmente dalle cosiddette escort.

I giudici baresi sostenevano, in particolare, che la prostituzione è un’espressione della libertà sessuale tutelata dalla Costituzione e che, pertanto, punire chi svolge un’attività di intermediazione tra escort – intendendosi per tale l’accompagnatrice retribuita, disponibile anche a prestazioni sessuali – e cliente, o di favoreggiamento della prostituzione equivarrebbe a compromettere l’esercizio tanto della libertà sessuale quanto della libertà di iniziativa economica di chi si prostituisce, colpendo condotte di terzi non lesive di alcun bene giuridico.[1]

La Corte costituzionale, invece, ha ritenuto che non sia in contrasto con la Costituzione la scelta di politica criminale operata con la legge Merlin, quella cioè di configurare la prostituzione come un’attività in sé lecita ma, al tempo stesso, di punire tutte le condotte di terzi che la agevolino o la sfruttino. Inoltre, la Corte ha ritenuto che il reato di favoreggiamento della prostituzione non contrasti con il principio di determinatezza e tassatività della fattispecie penale.

Sentenza storica a tutela della dignità della donna

Una sentenza, quella depositata ad oltre tre mesi dalla decisione assunta in camera di consiglio, che non è esagerato definire «di carattere storico».

Mai la Corte Costituzionale, in 63 anni di attività, aveva affrontato, in termini così esaustivi, il tema della prostituzione. Non limitandosi sbrigativamente a dichiarare la non fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal giudice remittente, ma affrontando con grande saggezza e lungimiranza una tematica fra le più problematiche per il legislatore penale, con la sentenza in esame essa delinea un’utile ricognizione del quadro normativo italiano anteriore e successivo alla legge n. 75 del 1958 e richiama, ai fini di una visione comparata del fenomeno, l’esperienza più recente che si sta affermando a livello europeo.

Stante il tenore degli argomenti utilizzati dalla Corte d’appello di Bari per dubitare della legittimità costituzionale della legge Merlin, il compito della Consulta era sostanzialmente quello di pronunciarsi su due questioni basilari:

1) chiarire se l’esercizio della prostituzione anche volontaria e consapevole possa o meno essere ritenuto una forma di espressione della libertà della persona sotto il profilo degli articoli 2 (riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili) e 13 (inviolabilità della libertà personale) della Costituzione;

2) stabilire se l’autodeterminazione lucrativa della sessualità possa o meno essere considerata alla stregua di un’estrinsecazione dell’iniziativa economica privata rispettosa della dignità umana ai sensi dell’articolo 41 (sicurezza, libertà e dignità del lavoro) della Costituzione.

Ad entrambe le questioni è stata data una risposta convincente e assolutamente condivisibile.

Libertà in relazione allo sviluppo del valore della persona

La Corte d’appello di Bari aveva sostenuto che l’attuale realtà sociale è diversa da quella dell’epoca in cui le norme incriminatrici furono introdotte.

Oggi vi sarebbe infatti una prostituzione per scelta libera, volontaria, qual è quella delle escort, espressione della libertà di autodeterminazione sessuale, garantita dall’articolo 2 della Costituzione, che verrebbe lesa dalla punibilità di soggetti terzi che si limitino a mettere in contatto chi si prostituisce con i clienti (reclutamento) o ad agevolarne l’attività (favoreggiamento).

Al contrario, il Giudice delle leggi osserva che l’articolo 2 della Costituzione impegna la Repubblica italiana a riconoscere e a garantire i diritti inviolabili dell’essere umano, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. La previsione si presenta strettamente connessa a quella del successivo articolo 3, secondo comma, della Costituzione che, al fine di rendere effettivi tali diritti, impegna la Repubblica – cioè, la società da intendere come l’insieme delle pubbliche istituzioni e dei singoli cittadini – a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono «il pieno sviluppo della persona umana».

L’articolo 2 della Costituzione collega, dunque, i diritti inviolabili al valore della persona e al principio di solidarietà. I diritti di libertà sono riconosciuti, cioè, dalla Costituzione in relazione alla tutela e allo sviluppo del valore della persona e tale valore fa riferimento non all’individuo isolato, ma a una persona titolare di diritti e doveri e, come tale, inserita in relazioni sociali.

Il costituzionalismo contemporaneo è, del resto, ispirato all’idea che l’ordinamento non deve limitarsi a garantire i diritti costituzionali ma deve adoprarsi per il loro sviluppo. Di qui una concezione dell’individuo come persona cui spetta una “libertà di” e non soltanto una “libertà da”.[2]

Ne consegue – afferma la Consulta – che «l’invocato art. 2 Cost. è un parametro non conferente rispetto all’(intromissione di terzi nell’)esercizio dell’attività di prostituzione».[3]

Libertà sessuale: un diritto assoluto ad opporsi alle intrusioni altrui nella propria sfera sessuale

A sostegno della sua tesi, la Corte d’appello di Bari aveva richiamato la sentenza n. 561 del 18 dicembre 1987 della Corte Costituzionale secondo la quale il catalogo dei diritti inviolabili evocati dall’articolo 2 della Costituzione include la libertà sessuale.

Nella sentenza del 1987 si legge, infatti, che la sessualità rappresenta «uno degli essenziali modi di espressione della persona umana», con la conseguenza che «il diritto di disporne liberamente è senza dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione e inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’articolo 2 Cost. impone di garantire».

Molto opportunamente, però, la Corte Costituzionale ricorda ciò che, in genere, viene taciuto: cioè, la circostanza del tutto particolare che ha indotto il Giudice delle leggi del 1987 ad affermare un principio di così grande portata. La cui affermazione è stata resa in rapporto ad una fattispecie nella quale di tale libertà veniva in rilievo non il profilo positivo, ma il profilo negativo, ossia il diritto ad opporsi a «intrusioni» altrui non volute nella propria sfera sessuale, e con riguardo alle pretese risarcitorie scaturenti dalla violazione di tale diritto.

Il principio, indubbiamente riferibile anche al profilo positivo della libertà in questione, era stato affermato in relazione alla disciplina sul trattamento pensionistico di guerra,[4] nella parte in cui escludeva la risarcibilità dei danni non patrimoniali patiti dalle vittime di violenze sessuali consumate in occasione di fatti bellici. Esso implica che ciascun individuo possa fare libero uso della sessualità come mezzo di esplicazione della propria personalità, s’intende, nel limite del rispetto dei diritti e delle libertà altrui.[5]

Il principio della libertà di autodeterminazione sessuale della persona umana non può pertanto esprimersi nella scelta di disporre della propria sessualità nei termini contrattualistici dell’erogazione della propria corporeità e genitalità contro la promessa o la dazione di denaro o di altra utilità.

Prostituirsi non è mai una scelta totalmente libera e volontaria

Per il Giudice delle leggi, anche nell’attuale momento storico, quando pure non si sia in presenza di vere e proprie forme di prostituzione forzata, la scelta di “vendere sesso” trova alla sua radice, nella larghissima maggioranza dei casi, fattori che condizionano e limitano la libertà di autodeterminazione dell’individuo,[6] riducendo, talora drasticamente, il ventaglio delle sue opzioni esistenziali.

Può trattarsi non soltanto di fattori di ordine economico, ma anche di situazioni di disagio sul piano affettivo o delle relazioni familiari e sociali, capaci di indebolire la naturale riluttanza verso una “scelta di vita” quale quella di offrire a pagamento prestazioni sessuali.[7]

Con queste affermazioni i giudici costituzionali, pur avendo dichiarato inammissibili, nel corso dell’udienza pubblica del 5 marzo, gli interventi di numerose associazioni femminili/femministe[8] finalizzati a dimostrare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’appello di Bari, dimostrano di avere, comunque, tenuto conto delle relative memorie contenenti puntuali critiche all’impianto argomentativo dell’ordinanza in questione.

Non è, dunque, possibile – si legge nella sentenza – «ritenere che la prostituzione volontaria partecipi della natura di diritto inviolabile – il cui esercizio dovrebbe essere, a questa stregua, non solo non ostacolato, ma addirittura, all’occorrenza, agevolato dalla Repubblica – sulla base del mero rilievo che essa coinvolge la sfera sessuale di chi la esercita».[9]

La liceità giuridica della prostituzione non è sinonimo di diritto fondamentale della persona umana

Il vigente ordinamento italiano – che si ispira al modello abolizionista – non vieta di per sé l’offerta di sesso a pagamento, ma ciò non significa che l’offerta di sesso mercenario si configuri come espressione di un diritto costituzionalmente tutelato.

La liceità giuridica di una tale attività non è in contrasto con la volontà di “fare terra bruciata” attorno ad essa, vietando, sotto minaccia di sanzione penale, qualsiasi interazione di terzi con essa, sia sul piano materiale (in termini di promozione, agevolazione o sfruttamento), sia sul piano morale (in termini di induzione).

Significativo, in tal senso, è che il patto avente ad oggetto lo scambio tra prestazioni sessuali e utilità economica venga tradizionalmente configurato come contratto nullo per illiceità della causa, in quanto contrario al buon costume,[10] il cui unico effetto giuridicamente rilevante è il diritto della persona che si prostituisce di trattenere le somme ricevute dal cliente,[11] senza, tuttavia, che ella possa agire giudizialmente nel caso di mancato pagamento spontaneo.[12]

La sentenza della Consulta giudica, poi, poco significativa la giurisprudenza di legittimità – citata dalla Corte d’appello di Bari nell’ordinanza – che considera tassabili i proventi della prostituzione, dal momento che attualmente l’ordinamento tributario italiano assoggetta, in via generale, a imposizione anche i proventi derivanti da fatti, atti o attività qualificabili come illecito civile, amministrativo o penale, ove non sottoposti a sequestro o confisca penale.[13] «Anche per questo aspetto, dunque, non vi è nulla di contraddittorio – fa rilevare la Corte – fra l’assoggettamento a imposta dei proventi dell’attività di meretricio e il fatto che la legge, pur senza sanzionarla direttamente, adotti misure indirette, di carattere penale, intese ad arginare lo sviluppo dell’attività tassata, colpendo i terzi che vi cooperano».[14]

Quanto all’inquadrare l’attività prostitutiva nell’ambito della libertà di iniziativa economica privata, tutelata dall’articolo 41 della Costituzione anche sulla base della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea,[15] secondo la quale la libera scelta di disporre in forma imprenditoriale del proprio corpo non solo sarebbe lecita, ma sarebbe qualificabile come «attività economica svolta in qualità di lavoro autonomo», il Giudice costituzionale italiano afferma che questo è vero al solo fine di escludere che l’esercizio di tale attività possa essere considerato un comportamento abbastanza grave da legittimare restrizioni all’accesso o al soggiorno, nel territorio di uno stato membro, di un cittadino di altro stato membro, nel caso in cui il primo stato[16] non abbia adottato misure repressive ove il medesimo comportamento sia posto in essere da un proprio cittadino.

Non c’è libertà senza dignità

Il postulato di partenza del modello abolizionista, cui si ispira la legge 20 febbraio 1958 n. 75 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui), è che la prostituzione costituisce «una attività lesiva della dignità delle persone che la esercitano, le quali non avrebbero verosimilmente operato una simile scelta in diverse e più favorevoli condizioni economiche e sociali».[17]

Ancora. «La persona che vende prestazioni sessuali è potenzialmente una vittima e l’aggressore è la società nel suo complesso». Pertanto, «nel lungo termine, la prostituzione andrebbe piuttosto eliminata»,[18] non punendo la persona che si prostituisce in quanto soggetto vulnerabile, ma piuttosto rimovendone efficacemente le cause sociali e reprimendo severamente le attività ad essa collegate – quali l’induzione, il lenocinio, lo sfruttamento, il favoreggiamento – così da non consentirne sviluppo ed estensione.

L’attuale legge italiana ha trovato una significativa eco nella Convenzione per la repressione della tratta degli esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione,[19] il cui preambolo evoca l’esigenza di salvaguardare la dignità umana. La quale è da intendere in senso oggettivo,[20] non solo perché «il legislatore – facendosi interprete del comune sentimento sociale in un determinato momento storico – ravvisa nella prostituzione, anche volontaria, un’attività che degrada e svilisce l’individuo, in quanto riduce la sfera più intima della corporeità a livello di merce a disposizione del cliente»,[21] ma anche alla luce della posizione di preminenza che la dignità assume fra i beni protetti dalla Costituzione.

Orientamenti di politica criminale a livello europeo che chiamano in causa il “cliente”

Nella sua discrezionalità, il legislatore può decidere di fronteggiare i pericoli insiti nel fenomeno della prostituzione con una strategia diversa. Quella presente nella legge del 1958 rientra, semplicemente, nel ventaglio delle possibili opzioni di politica criminale, non contrastanti con la Costituzione.

Sul piano della politica del diritto, la sentenza in esame si rivela interessante anche perché richiama – forse per invitare il legislatore italiano a fare altrettanto? – le recenti scelte adottate da alcuni Paesi europei che hanno trovato, in certa misura, appoggio anche da parte delle istituzioni dell’Unione Europea.

«In base ad esse, il legislatore penale dovrebbe intervenire per proteggere il soggetto debole (anche) da colui che, attraverso la “domanda” del servizio sessuale, ne alimenta lo sfruttamento: ossia il cliente. Nella versione più temperata di tale modello, il consumatore viene punito solo quando acquisti servizi sessuali da una persona che sia vittima di prostituzione forzata».[22] Una simile tecnica d’intervento trova eco nella direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011, concernente «la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime», la quale invita specificamente gli Stati membri a impegnarsi per ridurre la “domanda” che è alla base del traffico di esseri umani, anche valutando la possibilità di prevedere come reato l’utilizzo di servizi che sono oggetto di sfruttamento, qualora l’agente sia a conoscenza che la persona è vittima di tratta (art. 18, paragrafo 4).

Nella versione più ricorrente e radicale, per converso, si sceglie di punire il cliente sic et simpliciter, ossia a prescindere dalle caratteristiche della persona che offre i servizi sessuali e dalla condizione di soggiogamento o di necessità in cui essa eventualmente si trovi. Si tratta del cosiddetto modello nordico, essendo stata una simile strategia adottata anzitutto dalla Svezia, sul finire degli anni ’90, e poi seguita da altri paesi del Nord Europa, ai quali si è peraltro recentemente aggiunta anche la Francia. Il ricorso a un simile modello è visto, altresì, con favore nella Risoluzione del Parlamento europeo del 26 febbraio 2014, su «sfruttamento sessuale e prostituzione, e loro conseguenze per la parità di genere» (2013/2103 – INI, punto 29)».[23]

Per concludere

La libera autodeterminazione di una persona nell’ambito della propria intimità sessuale non ne giustifica la “reificazione” mercenaria, cioè la riduzione di se stessa, a fronte della promessa o della dazione di denaro o di altra utilità, al rango di un oggetto (di una res) a servizio delle voglie sessuali altrui. Non la libera mercificazione del sesso è da considerare alla stregua di un diritto assoluto rientrante tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione, ma il benessere sessuale, quale approccio positivo e rispettoso alle relazioni sessuali all’interno di esperienze appaganti, gioiose, condivise, umanizzanti e libere, quindi, da ogni forma di strumentalizzazione, umiliazione, discriminazione o violenza.

[1] Cf. SettimanaNews.it n. 15/2018 (dal 9 al 15 aprile), Signor presidente, sulla prostituzione mi ascolti; n. 33/2018 (dal 13 al 19 agosto), Prostituzione e dignità umana; n. 5/2019 (dal 28 gennaio al 3 marzo), Prostituirsi, un mestiere come un altro?; n. 6/2019 (dal 4 al 10 febbraio), Francia: la prostituzione non è un lavoro.

[2] Cf. punto n. 5.1. del considerato in diritto.

[3] Cf. punto n. 5.2. del considerato in diritto.

[4] D.p.r. 23 dicembre 1978 n. 915 (Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra).

[5] Cf. punto n. 5.1. del considerato in diritto.

[6] Quali – si legge al punto n. 4.3. del considerato in diritto – «la distruzione della vita familiare, l’insufficienza dell’educazione, il bisogno, i rischi speciali inerenti a certe professioni, il quadro ambientale di moralità degradata».

[7] Cf. punto n. 6 del considerato in diritto.

[8] Si tratta delle seguenti associazioni: Associazione Rete per la Parità, Associazione Donne in quota, Associazione Coordinamento italiano della Lobby Europea delle Donne/Lef–Italia, Associazione Salute Donna, Associazione UDI (Unione Donne in Italia), Associazione Resistenza Femminista, Associazione IROKO ONLUS e Associazione Differenza Donna Onlus.

[9] Cf. punto n. 5.2. del considerato in diritto.

[10] Articolo 1343 del codice civile (“La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume”).

[11] Articolo 2035 del codice civile («Chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato»).

[12] Corte di Cassazione, sezione seconda penale, sentenza n. 9348 del 5 marzo 2001, n. 9348; Corte di cassazione, sezione quinta civile, sentenza 27 luglio 2016, n. 15596.

[13] Cf. articolo 14, comma 4, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, recante “Interventi correttivi di finanza pubblica”.

[14] Cf. punto n. 4.3 del considerato in diritto.

[15] È la sentenza del 20 novembre 2001, causa C–268/99, Jany e altri.

[16] Nella specie l’Olanda, Paese la cui legislazione è ispirata al modello “regolamentarista” della prostituzione.

[17] Cf. punto n. 4.3 del considerato in diritto.

[18] Cf. punto n. 4.3 del considerato in diritto.

[19] Adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 2 dicembre 1949, alla quale l’Italia ha aderito il 18 gennaio 1980, depositando il relativo strumento sulla base dell’autorizzazione rilasciata con legge 23 novembre 1966 n. 1173.

[20] La dignità in senso oggettivo è da intendere come qualcosa di esterno alla volontà del soggetto e derivante da parametri di tipo sociale e morale desumibili dall’opinione collettiva o dalle norme di cultura della società. In base alla dignità intesa in senso soggettivo ciascuna persona capace di autodeterminarsi avrebbe un “suo” concetto di dignità, diverso da soggetto a soggetto.

[21] Cf. punto n. 6.1. del considerato in diritto.

[22] È la soluzione adottata nel Regno Unito con il Policing and Crime Act del 2009.

[23] Cf. punto n. 4.4. del considerato in diritto.